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Die wichtigsten Begriffe verständlich erklärt

Sie sollten einen zentralen Ansprechpartner für Ihren Berater festlegen. Dieser Punkt ist für die praktische Arbeit extrem wichtig, da es zu unendlich viel Zeitaufwand und zu nicht mehr gutzumachenden Fehlern führen kann, wenn diese Standard-Zuständigkeit nicht feststeht.

Berater kann an sich jeder sein. Etwas überspitzt gesagt, sind Anwälte im Zusammenhang mit Betriebsvereinbarungen eigentlich nur im Spiel, weil sie eben zufällig etwas von der Materie verstehen (sollten). Und soweit es an das Formulieren und Verhandeln geht, blenden sich andere Fachrichtungen aus, weil es eben dann im Kern um Rechtsberatung geht, die lizenziert ist.

Trotzdem: das klassische Bild des Anwalts ist auch heute noch ein anderes. Ein Mensch mit wallender schwarzer Robe und einem Gesetzbuch unterm Arm, der vor Gericht flammende Reden hält.

Man sollte deshalb mal etwas darüber gehört haben, wo der Unterschied zwischen einem Berater bzw. – in der Sprache des BetrVG und aus der Perspektive des BR – einem Sachverständigen, und einem Prozessvertreter liegt.

Berater bzw. Sachverständiger kann jeder sein, vor Gericht darf allerdings nicht jeder auftreten. Zwar darf man sich in erster Instanz auch selbst vertreten und es dürfen auch Verbandsvertreter von Gewerkschaft oder AG-Verband auftreten. Spätestens in der zweiten Instanz ist aber die Selbstvertretung nicht mehr erlaubt. Man braucht also einen Anwalt.

Aus Sicht des Betriebsrats wird im BetrVG allerdings nicht besonders deutlich gesagt, wie und in welchen Fällen ein Gremium Anspruch auf einen Anwalt haben könnte.

Praxistipp:

Langes Blättern im Gesetz kann man sich sparen, wenn man folgende Besonderheit beachtet: Im Betriebsverfassungsgesetz findet sich keine eigene Vorschrift, nach der der Betriebsrat bei Streitigkeiten mit dem Arbeitgeber einen Anwalt zu seiner Vertretung vor dem Arbeitsgericht hinzuziehen kann.

Vielmehr geht das Gesetz davon aus, dass Kosten für die Hinzuziehung eines Prozessbeistandes als Tätigkeit der Betriebsratstätigkeit ohnehin nach § 40 Abs. 1 BetrVG vom Arbeitgeber zu tragen sind.

Das bedeutet allerdings auch, dass nicht in jeder Angelegenheit ein Prozess gegen den Arbeitgeber bemüht werden kann bzw. dass nicht für jeden Prozess die entsprechenden Anwaltskosten auch vom Arbeitgeber getragen werden müssen.

Vielmehr gibt es auch hierfür wieder besondere Voraussetzungen, die diesmal allerdings von der Rechtsprechung der Arbeitsgerichte und insbesondere des BAG vorgegeben werden und die nicht ausdrücklich im Gesetz stehen.

Nach der Auffassung des BAG hat der Arbeitgeber die Kosten für einen Rechtsanwalt als Prozessvertreter des Betriebsrats unter folgenden Voraussetzungen zu tragen:

■ Es muss sich um die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben handeln.

■ Die Beauftragung des Anwalts muss erforderlich sein.

■ Die Kosten, die durch die Beauftragung verursacht werden, dürfen nicht unverhältnismäßig hoch sein.

■ Schließlich muss eine deutliche Abgrenzung zum Sachverständigen nach § 80 Abs. 3 BetrVG vorgenommen werden, da für dessen Hinzuziehung eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber nötig ist.

Das klang einfach.
Trotzdem ein zweiter Blick auf das Problem: Wie grenzt sich in der Praxis die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als Prozessvertreter von der eines Sachverständigen ab?

Insbesondere im Vorfeld eines anstehenden Prozesses, namentlich bei der Prozessvorbereitung, kann es zu Überschneidungen kommen.
Erstattet der Rechtsanwalt z.B. vor Beginn eines Prozesses ein gesondertes, lediglich der Vorbereitung des Prozesses dienendes Gutachten, so sind die dabei entstehenden Kosten Sachverständigenkosten, die vom Arbeitgeber nur zu ersetzen sind, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 3 BetrVG, also eine Erforderlichkeit und eine Vereinbarung mit dem Arbeitgeber, vorliegen (LAG Düsseldorf vom 19. 8. 1964, AP § 39 BetrVG Nr. 2). Hier liegt also ein Kostenrisiko für den Anwalt.

Kann durch das von dem Rechtsanwalt erstellte Gutachten ein Rechtsstreit jedoch erspart werden, dann sind die Kosten eines entsprechenden Gutachtens als Kosten des Betriebsrats für die Verfolgung eigener Rechte in Höhe der sonst entstandenen Prozesskosten erstattungsfähig (vgl. LAG Schleswig-Holstein vom 20. 7. 1999, AiB 2000, 162), ohne dass der Arbeitgeber hierzu noch sein Einverständnis geben müsste.

Praxistipp:

Da die unterschiedliche Behandlung solcher Gutachten in Grenzbereichen unklar ist, sollte ein Betriebsrat für diesen Bereich gemeinsam mit dem Rechtsanwalt auf eine Einigung mit dem Arbeitgeber hinwirken.

Als Arbeitgeber können Sie diese Unsicherheit nutzen, indem Sie sich stets zunächst auf den Standpunkt stellen, ohne Vereinbarung nicht eintrittspflichtig zu sein. Damit können Sie zumindest versuchen, das Thema einverständlich mit dem BR zu regeln.

Nach welchen Kriterien soll man nun aus mehreren Beratern denjenigen auswählen, der den konkreten Beratungsauftrag bekommen soll?

Maßgebliches Kriterium für den Arbeitgeber wird sein, dass der Berater in wirtschaftlichen Dimensionen denken kann, aber zugleich Lösungen anbietet, die nicht einseitig ausfallen und als Kampfansage interpretiert werden.

Maßgebend für den Betriebsrat wird sein, dass der Berater ein Grundverständnis für die Fragen hat, die auch den Betriebsrat in seiner täglichen Arbeit umtreiben. Dazu gehört die soziale Situation der Arbeitnehmer genauso wie die Bedingungen und Abläufe der innerbetrieblichen Arbeitsprozesse.

Ein zusätzlicher Vorteil aus jeder der beiden Perspektiven könnte es sein, wenn der Berater Erfahrungen im Umgang auch mit der jeweils anderen Seite vorweisen kann. Zumindest im anglo-amerikanischen Raum wird dies als besondere Zusatzqualifikation angesehen, die es zu nutzen gilt. Merkwürdigerweise ist diese Einschätzung noch nicht bis nach Deutschland vorgedrungen; hier regiert noch immer eine sehr dogmatische Lager-Mentalität, siehe dazu schon oben am Anfang dieses Beitrags.

Bei Rechtsanwälten ist ein wichtiger Indikator für das Gelingen der späteren Zusammenarbeit die Frage, inwieweit sie zusätzlich zu den Selbstverständlichkeiten ihrer juristischen Ausbildung Erfahrung im Bereich der Verhandlungsführung und im Umgang mit Menschen haben.

Natürlich gibt es solche und solche Anwälte; manche sind eher »Aktenfresser« und manche sind eher »Kumpel von nebenan«. Irgendwo dazwischen dürfte die Mischung sein, die für eine erfolgreiche und glaubwürdige Vertretung notwendig ist.

Praxistipp:

Achten Sie bei einem Anwalt, der Betriebsvereinbarungen mit aushandeln soll, darauf, dass er gut in der Verhandlungsführung ist. Anwälte sind dazu ausgebildet, Sachverhalte zu analysieren, Argumente auf ihre Stichhaltigkeit zu prüfen und eigene Argumente mit möglichst großem Erfolg zu platzieren.

Die Rhetorik, also die Redekunst, ist eine spezielle Disziplin der Juristen und auch die Ausarbeitung strategischer Konzepte gehört hierzu, denn die Abwägung von Risiken und das vorausschauende Planen möglicher Schachzüge des »Gegners« sind typische Gegenstände anwaltlicher Arbeit.

Weit verbreitet ist die Ansicht, Arbeitsrechtler sei eben nun mal Arbeitsrechtler. Das ist allerdings ein mitunter folgenschwerer Irrtum. Denn es kann ein sehr großer Unterschied sein, ob sich jemand im Schwerpunkt mit Individualarbeitsrecht befasst, oder eben stattdessen einen kollektivrechtlichen Schwerpunkt aufweist.

Es ist in der Praxis sehr oft zu beobachten, dass Anwälte aus der erstgenannten Gruppe deutliche Schwierigkeiten haben, sich in das Kollektivrecht einzudenken und auch in der Vertragsgestaltung von Betriebsvereinbarungen sehr schnell überfordert sind.

Dabei hilft auch der Fachanwaltstitel nicht wirklich weiter. Denn sowohl die Ausbildung an der Universität als auch der Erwerb eines Fachanwaltstitels fassen das Kollektivrecht gar nicht bzw. nur am Rande an.

Hier gilt es also nach wie vor, jenseits von Titeln und Urkunden mit eigenen Mitteln nach der eigentlichen Kompetenz zu forschen.

Der ideale Anwalt im Bereich des Kollektivrechts dürfte so aussehen, dass er

■ fachlich kompetent ist, insbesondere eben im Kollektivrecht

■ strukturiert denken kann,

■ strategisch denken kann,

■ Erfahrung in der Vertragsgestaltung hat,

■ rhetorisch geübt ist,

■ psychologisches Feingefühl hat,

■ gute Qualitäten in der Verhandlungsführung hat,

■ Organisationstalent hat,

■ um eine nahtlose Einbindung anderer Berater bemüht ist,

■ eine ruhige, überzeugende Ausstrahlung hat,

■ im Übrigen weitere Qualitäten aufweist, die jeder Berater mitbringen sollte (z. B. gute Erreichbarkeit per E-Mail und Telefon, flexible Terminplanung, Dienstleistungsmentalität).

Noch eine andere Rolle kommt dem Rechtsanwalt als Beisitzer einer Einigungsstelle zu.

Ein Beisitzer ist kein Sachverständiger im Sinne der §§ 80 oder 111 BetrVG. Er ist ein in der Regel unternehmensexterner „Fachmann“. Er kann und sollte Sachverstand besitzen und ist insofern natürlich umgangssprachlich ebenfalls sachverständig.

Das ist aber zu trennen von der Begrifflichkeit, die das BetrVG im Übrigen im Umgang mit dem Sachverständigen pflegt. Das zeigt sich auch daran, dass der Beisitzer gem. § 76a BetrVG honoriert wird und damit anderen Regeln in der Bezahlung seiner Dienste folgt (dazu weiter unten mehr).

Häufig wird der Beisitzer mit dem Begriff des Verfahrensbevollmächtigten verwechselt, wenn ein Rechtsanwalt den Beisitzer gibt. Diese Verwechslung sollten Sie vermeiden, wenn Sie selbst über die Besetzung Ihrer Einigungsstelle nachdenken.

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) sagt eindeutig:

„Die Tätigkeit als Beisitzer schließt ein anwaltliches Auftreten für den Betriebsrat vor der Einigungsstelle aus“ (BAG, Beschluß vom 14.02.1996 – 7 ABR 25/95).“

Selbst manche Anwälte beherzigen dies nicht.

Das BAG erklärt weiter:

„Über die Erforderlichkeit der Hinzuziehung eines anwaltlichen Verfahrensbevollmächtigten vor der Einigungsstelle entscheidet der Betriebsrat nach pflichtgemäßem Ermessen.

Dabei ist in erster Linie maßgebend, ob zwischen den Betriebsparteien schwierige Rechtsfragen streitig sind. Ist dies der Fall, so braucht sich der Betriebsrat nicht darauf verweisen zu lassen, seine Interessen durch einen von ihm benannten betriebsfremden anwaltlichen Beisitzer wahrnehmen zu lassen.

Dagegen darf der Betriebsrat bei der Prüfung der Erforderlichkeit seiner anwaltlichen Vertretung vor der Einigungsstelle das Gebühreninteresse des Rechtsanwalts auch dann nicht berücksichtigen, wenn der Rechtsanwalt den Betriebsrat vor Durchführung des Einigungsstellenverfahrens beraten hat“.

An anderer Stelle sagt das BAG:

„Anspruchsgrundlage für das Freistellungsbegehren ist § 40 I 1 BetrVG, wonach der Arbeitgeber die durch die Tätigkeit des Betriebsrats entstandenen Kosten zu tragen hat.

Zu diesen Geschäftsführungskosten gehören nach ständiger Rechtsprechung des BAG und einhelliger Meinung in der Literatur nicht nur diejenigen Kosten, die durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts bei der gerichtlichen Durchsetzung betriebsverfassungsrechtlicher Rechte oder Rechtsverhältnisse entstanden sind (…), sondern auch solche, die durch die Hinzuziehung eines Anwalts als Verfahrensbevollmächtigter des Betriebsrats vor einer Einigungsstelle entstehen (…).

Eine Kostentragungspflicht des Arbeitgebers für das Einigungsstellenverfahren entsteht jedoch nur in den Fällen, in denen der Betriebsrat eine anwaltliche Vertretung vor der Einigungsstelle für erforderlich halten durfte. Die Frage der Erforderlichkeit hat der Betriebsrat nicht nach subjektivem Ermessen zu beantworten. Vielmehr hat er sich auf den Standpunkt eines vernünftigen Dritten zu stellen, der die Interessen des Betriebes einerseits und die des Betriebsrats und der Arbeitnehmer andererseits gegeneinander abzuwägen hat (…).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats bestimmt sich die Erforderlichkeit in erster Linie nach materiellen Gesichtspunkten. Die Hinzuziehung eines Anwalts als Vertreter des Betriebsrats vor einer Einigungsstelle kann daher geboten sein, wenn der Regelungsgegenstand des Einigungsstellenverfahrens schwierige Rechtsfragen aufwirft, die zwischen den Betriebsparteien umstritten sind und kein Betriebsratsmitglied über den zur sachgerechten Interessenwahrnehmung notwendigen juristischen Sachverstand verfügt (…).

Dagegen kommt dem Verhalten des Arbeitgebers nur eine indizielle Bedeutung zu. Lässt er sich vor der Einigungsstelle durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten, ist dies ein Anzeichen dafür, dass die Regelungsmaterie des Einigungsstellenverfahrens mit rechtlichen Schwierigkeiten verbunden war, die eine anwaltliche Vertretung auch des Betriebsrats notwendig erschienen ließ.“

Praxistipp:

Ein Betriebsrat wird vor diesem Hintergrund darauf achten, ob insofern „Waffengleichheit“ angesagt ist.

Der BR hat einen Anspruch darauf, zumindest ebenso gestellt zu werden, wie der AG. Nehmen Sie sich als AG einen Anwalt als Verfahrensbevollmächtigten, ist die Sache klar: der BR darf das dann ebenfalls tun.

Nach Ansicht des BAG muss der Betriebsrat „im Rahmen dieser Interessenabwägung nicht prüfen, ob aus Kostengründen anstelle einer anwaltlichen Vertretung vor der Einigungsstelle die Benennung eines Anwalts als betriebsfremder Einigungsstellenbeisitzer der Arbeitnehmerseite angezeigt ist.“

Abgesehen davon, dass der Betriebsrat aus eigener Sachkunde regelmäßig nicht in der Lage sein wird, einen entsprechenden Kostenvergleich anzustellen, lassen die unterschiedlichen Funktionen, die mit beiden Positionen verbunden sind, eine solche Handlungsalternative nicht zu.

Wie in der Rechtsprechung des BAG anerkannt ist,

„(…) sollen die Beisitzer einer Einigungsstelle frei von Weisungen der jeweiligen Betriebspartei mit einem bestimmten Maß innerlicher Unabhängigkeit bei der Schlichtung eines Regelungsstreits mitwirken (…).

Die betriebsverfassungsrechtliche Konzeption der Einigungsstelle geht davon aus, dass die Mitglieder einer Einigungsstelle die streitigen Regelungsfragen unabhängig von festgelegten Verhandlungspositionen der Betriebsparteien und mit einer gewissen Distanz dazu beraten und entscheiden können (…).

Im Gegensatz dazu ist der anwaltliche Verfahrensbevollmächtigte vor der Einigungsstelle an Weisungen des Betriebsrats gebunden und nur im Rahmen seiner Vertretungsmacht handlungsfähig. Er ist ausschließlich seinen Mandanten gegenüber verpflichtet und braucht auf gegnerische Belange keine Rücksichten zu nehmen.

Die Behandlung schwieriger Rechtsfragen der Regelungsmaterie eines Einigungsstellenverfahrens begründet auf Seiten des Betriebsrats die Notwendigkeit anwaltlicher Vertretung. Diese Aufgabe hat ein Beisitzer der Einigungsstelle nicht wahrzunehmen.“

Eigentlich könnte man anstelle eines Anwalts auch Berater anderer Fachrichtungen für die Verhandlungsführung einsetzen. Da es in den Verhandlungen allerdings fast immer um die Gestaltung rechtlicher Fragen geht, stößt das sehr schnell an Grenzen, und zwar auch an rechtliche. Denn wie oben am Anfang des Beitrags schon gesagt, stellt die Beratung bei der Gestaltung einer Betriebsvereinbarung Rechtsberatung dar, die anderen Berufsgruppen untersagt ist.

Es ist daher sinnvoller, diesen Job von einem Vertreter der Fachrichtung machen zu lassen, der der Sache, also der rechtlichen Bewertung der zu gestaltenden Vereinbarungen, am nächsten steht. Das schließt die Zusammenarbeit mit einem Experten anderer Fachrichtungen nicht aus.

So setzt z. B. eine EDV-Vereinbarung in bestimmten Fällen voraus, dass ein EDV-Fachmann vorher die inhaltlichen Fragen aufbereitet hat und eventuell auch noch während der Verhandlungen für einzelne Rückfragen oder bei unerwarteten Sonderproblemen bereitsteht.

Bei der Zusammenarbeit von Beratern aus unterschiedlichen Fachrichtungen beachten Sie bitte folgende typische Problembereiche:

1. Häufig gibt es Kompetenzgerangel, das in jedem Projekt wie Sand im Getriebe wirkt. Es ist schön, wenn ein Berater über ein gewisses Selbstbewusstsein verfügt und die Bedeutung seines Beitrags unterstreicht.

Trotzdem kann es nicht angehen, dass Arbeiten erbracht werden, nur weil man sie abrechnen kann oder weil man damit anderen Sachverständigen zeigen kann, dass man wichtiger ist, als sie.

Sorgen Sie daher als Auftraggeber von Anfang an dafür, dass jeder Berater klare Grenzlinien erkennen kann und diese nicht überschreitet.

2. Eine typische solche Grenzüberschreitung liegt darin, dass Berater aus nichtjuristischen Fachrichtungen Rechtsberatungsdienstleistungen erbringen.

Wie oben schon angesprochen, ist das stets dann der Fall, wenn über Inhalte von Verträgen, also auch über die Inhalte von Betriebsvereinbarungen, deren Struktur und Formulierung, gesprochen wird.

Schützen Sie sich vor unseriösen Beratern, die diese Grenzlinie überschreiten. Das gilt übrigens auch für Beratungsunternehmen, die Juristen bzw. Rechtsanwälte beschäftigen. Auch ein solches Unternehmen darf mithilfe seiner Juristen keine Rechtsberatung erbringen, soweit es diese als Unternehmen direkt mit ihnen abrechnet.

Anders formuliert: nur ein Rechtsanwalt direkt oder ein Rechtsanwaltsunternehmen, dessen einzige Geschäftstätigkeit die Rechtsberatung ist, darf in zulässiger Weise rechtlich beraten.
3. Um der Verlegenheit zu entgehen, dass Sie sich durch das in diesem Feld sehr verbreitete unseriöse Geschäftsgebaren Dritter im Grenzbereich der Rechtsberatung selbst in eine Grauzone begeben und damit nicht nur ihren eigenen Ruf zur Disposition stellen, sondern auch Ergebnisse erhalten, deren Qualität mehr als zweifelhaft ist, können Sie den Spieß einfach umdrehen:

Setzen Sie den Anknüpfungspunkt für Ihr Kollektivrechts-Projekt nicht chronologisch, sondern fachlich.

Suchen Sie sich also zuerst eine kompetente Kanzlei, von der Sie sicher sein dürfen, dort auf Kernkompetenzen im Kollektivrecht zu treffen. Und wählen Sie eine Kanzlei, die zugleich über eine Drehscheibe zu allen notwendigen Beratern verfügt, die das Projekt fachlich erfordert.

Die meisten Kanzleien die im Kollektivrecht zuhause sind, verfügen über derartige Kontakte und arbeiten seit Jahren mit entsprechenden Beratern zusammen.

Teilweise ergibt sich diese Zusammenarbeit aus der Bindung an ein konkretes Beratungshaus, das dann die einzelnen Fachrichtungen abbildet. Ein solches Modell bietet sogar eine noch höhere Gewähr dafür, dass man es hier mit eingespielten Teams und sauberen Schnittstellen zu tun bekommt.

Praxistipp:

In einem Projekt zum Kollektivrecht, bei dem es um die Erstellung und Verhandlung von Betriebsvereinbarungen geht, ist das Produkt aller Bemühungen ein fertiger Vertrag.

Dort laufen alle Fäden zusammen. Greifen Sie daher bei der Suche nach externer Fachkompetenz auf diesen Kernbereich zu und damit zuerst auf die juristische Kompetenz.

Ihr Anwalt kann Ihnen immer auch kompetente Kollegen aus anderen Fachgebieten benennen, mit denen er bisher schon zusammenarbeitet.

Damit entgehen Sie der Gefahr, dass bei umgekehrter Vorgehensweise Nichtjuristen in die Versuchung geraten, an der Vertragsgestaltung herumzubasteln, was grundsätzlich immer schief geht und im Übrigen verboten und letztlich auch unseriös ist.

Man will es kaum glauben, aber selbst Anwälte benutzen oftmals keine oder nur rudimentäre Verträge, die der geltenden Rechtsprechung und dem Standesrecht auf dramatische Weise widersprechen. Vielleicht ist das so wie mit den Schustern, die die schlechtesten Schuhe tragen, jedenfalls ist es peinlich. Wenn man schon in seinem selbst verfassten und vorgelegten Vertrag schlampige Arbeit leistet ist das wohl keine gute Visitenkarte, wenn man ausgerechnet als Rechtsberater in den Ring treten möchte.

In den anderen Fachrichtungen mag das noch verzeihlich sein – wobei: warum kann nicht auch ein IT-Sachverständiger oder ein Versicherungsexperte für Rentenfragen in seinen eigenen Berufsangelegenheiten zum Anwalt gehen, um sich dort einen für seine Zwecke geeigneten und damit ja am Ende für beide Seiten, den Berater und den Beratenen, hilfreichen Vertrag erarbeiten zu lassen? Ach ja – das kostet ja Geld, dann geht das natürlich nicht.

Viele Beraterverträge sind fehlerhaft. Der wohl häufigste und schlimmste Fehler eines Betriebsrats liegt in diesem Zusammenhang darin, dass die Beratungsverträge mit dem Arbeitgeber abgeschlossen werden.

Dabei wird verkannt, dass zwischen Berater, BR und AG ein Dreiecksverhältnis besteht: der Berater soll den BR beraten, folglich ist das sein Vertragspartner.

Schließt hingegen fälschlich der Berater den Vertrag mit dem AG ab, so stellt er dem AG anheim, jederzeit die Beratung beenden oder – gerade mit diesem Hinweis als Drohpotential – unter Bedingungen stellen zu können.

Laufen also die Gespräche mit dem Berater zur Unzufriedenheit des AG, so hat es der AG in der Hand, über das weitere Schicksal der Gespräche zu entscheiden. Das kann wohl kaum im Interesse des BR sein. Abgesehen davon wäre ein solches Vorgehen, wenn der Berater Anwalt ist, zugleich ein Verstoß gegen das Mandatsgeheimnis und damit standesrechtswidrig, was für den Anwalt wiederum das Risiko eines Lizenzentzugs mit sich brächte.
Denn der Mandant im formellen Sinn ist für den Anwalt der, mit dem er den Mandatsvertrag schließt. Das aber ist in diesem (falschen) Fall der AG.

Praktisch bedeutet das: schließt der Anwalt mit dem AG den Vertrag, berät aber den BR, so würde er letztlich beide Parteien beraten, die eine auf dem Papier, die andere tatsächlich. Verlangt nun der AG Bericht über die Tätigkeit des Anwalts, so müsste der darlegen, wie er den BR beraten hat und, wenn man das informelle Beratungsverhältnis zum BR ohne Vertrag auch als Mandat betrachten würde, sogar umgekehrt.

Damit läge zusätzlich auch noch ein Parteiverrat vor, denn ein Anwalt darf nicht zwei Kontrahenten desselben Lebenssachverhalts gleichzeitig vertreten.

Der Vertrag muss also mit dem BR geschlossen werden, wenn man es richtig machen will.

Völlig unproblematisch ist dabei, dass die Aspekte des Vertrages, die Kosten verursachen, parallel vom AG durch eine entsprechende Kostenübernahmeerklärung abgedeckt werden können und vor allem sollten.

Dazu macht man dann eben eine separate Kostenübernahme.

Unfug ist dagegen, was man dazu in Betriebsrats-Foren und Publikationen für BR hören kann: demnach soll man sich davor hüten, dass der Berater direkt mit dem BR einen Vertrag schließt, denn dann müsse man nachher den Berater noch aus eigener privater Tasche zahlen.

Durch Abtretung:

Zwar ist der Betriebsrat insoweit rechtsfähig, dass er einen Vertrag mit dem Berater schließen kann, als vermögensloses Organ ist er jedoch vermögensrechtlich nicht haftbar. Dieser vermeintliche Widerspruch wird dadurch aufgelöst, dass man einen Anspruch gegen den AG hat, von entsprechenden Forderungen freigestellt zu werden. Diesen Anspruch kann der BR abtreten, und zwar an denjenigen, der die Forderung stellt, hier also den Berater.

Ist das geschehen, gibt es kein Risiko mehr, sofern das Eingehen der Verbindlichkeit „erforderlich“ im Sinne des § 40 BetrVG war.

Hier liegt nun das eigentliche Problem: natürlich kann ein BR nicht jeden beliebigen Vertrag eingehen und dann darauf vertrauen, der AG wird schon bezahlen.

Abtretung hin oder her: der schwarze Peter landet in solchen Fällen entweder tatsächlich bei den einzelnen BR-Mitgliedern oder beim Berater, der mit seinem abgetretenen Anspruch leer ausgeht.

Um dies zu vermeiden, sollte man als BR und als Berater erstmal erkennen, dass man in einem Boot sitzt. Die Frage muss dabei lauten: wie kann man gemeinsam dieses Risiko vermeiden?

Durch separate Kostenübernahme:

Man beschließt den Vertrag als Gremium, der Vorsitzende unterschreibt, dann geht alles an den AG mit der Bitte um Kostenübernahme (KO).

Warum holt man nicht erst die KO ein? Weil es natürlich viel größere psychologische Wirkung hat, wenn der BR seinen Entschluss bereits komplett formal dokumentieren kann. Und weil es wenig Sinn macht, eine KO zu erbitten, wenn der AG gar nicht weiß, worauf sie sich beziehen soll. Er muss also den Vertrag des Beraters sehen dürfen, soweit der Kostenverursachung nach sich ziehen kann.

Bevor die KO nicht da ist, muss der BR keinerlei Aufträge erteilen, es entstehen also auch keinerlei Kosten. Damit bleibt das Risiko für Berater und BR gleich Null.

Umgekehrt bedeutet das selbstverständlich, dass der BR, aber auch der Berater, selbst schuld sind, wenn sie sich vor der Aushändigung der KO durch den AG bereits zu kostenverursachenden Tätigkeiten verabreden.

Die in ganz weiten Teilen irrtümliche und völlig unnötige Sorge davor, als BR in die Haftung zu geraten, beruht unterm Strich also vor allem auf einem Irrtum. Der liegt darin, dass unterstellt wird, der Berater müsse einen Vertrag mit dem AG schließen, nicht aber mit dem BR. Das ist aber ausgesprochen unsinnig, bei Verträgen mit Anwälten sogar aus anwaltlicher Sicht unzulässig.

Dem Haftungsrisiko kann jeder BR ganz einfach dadurch entgehen, dass er schlicht wartet, bis die Kostenübernahme auf dem Tisch liegt. Ist sie da und hält sich der BR an den beauftragten Vertragsgegenstand, gibt es auch weit und breit kein finanzielles Haftungsrisiko.

Häufig kommt es jedoch beim Abschluss von Beraterverträgen zu Abwehrmaßnahmen des AG. Die beziehen sich naturgemäß vor allem auf die Kosten.

Berater müssen dadurch mehrere Hürden überschreiten, um überhaupt tätig werden zu können. Abgesehen von der normalen Akquise am Markt müssen sie häufig mit einigem Geschick die Bedenken bzw. die Ablehnungsreflexe der Arbeitgeberseite überwinden. Das schließt dann meistens auch ein, mangelnde Erfahrung des jeweiligen Gremiums zu kompensieren. Der Berater berät also bereits, bevor er überhaupt einen Auftrag hat.

Als Arbeitgeber können Sie mit einem normalen Berater den Beratungsvertrag auch auf einem Bierdeckel abschließen.

Etwas anders sieht die Sache aus, wenn Sie Betriebsrat sind. Denn dann benötigen Sie eine Vereinbarung mit Ihrem Arbeitgeber, im Rahmen derer zu klären ist, ob die gewünschte Beratung erforderlich ist, siehe dazu auch bereits oben.

Sachverständiger nach § 80 III BetrVG

Ein externer Sachverständiger nach § 80 Abs. 3 BetrVG wird regelmäßig eine Honorarrechnung präsentieren. Anhand dieser Honorarrechnung wiederum können die durch die Hinzuziehung entstandenen Kosten auf ihre Verhältnismäßigkeit geprüft werden.

Hat der Arbeitgeber der Hinzuziehung des Sachverständigen zugestimmt, begründet sich daraus auch seine Verpflichtung aus § 40 Abs. 1 BetrVG, die durch die Hinzuziehung entstehenden Kosten als Kosten der Betriebsratstätigkeit zu übernehmen.

Häufig verlangen Arbeitgeber hierzu einen Kostenvorschlag. Das ist allerdings ziemlich grotesk, denn der Berater ist wohl der Letzte, der vorhersehen kann, wie sich die Dinge entwickeln. Dies hängt schließlich von BR und AG und deren jeweiligen Fragen, Vorschlägen und Verhandlungsführungen ab. Als Kompromiss kann sich daher eine Tranchierung mit Öffnungsklausel anbieten.

Praxistipp:

Noch unkomplizierter ist es, wenn der Betriebsrat einfach gleich den Vertrag des entsprechenden Beraters an den Arbeitgeber weiterleitet. Denn aus diesem Vertrag wird immer auch der Honorarsatz des Beraters ersichtlich sein. Gerade bei größeren Projekten, deren Dauer und Intensität nicht absehbar ist, sollte der Betriebsrat zunächst diesen Ansatz wählen.

Denn die ständige Neuerstellung von Anschluss-Kostenvoranschlägen kann sich schnell als nervige Förmelei herausstellen, die nur Aufwand erzeugt. Dazu kann man im Zuge von Vertragsgesprächen immer noch übergehen, wenn der Arbeitgeber dabei Schwierigkeiten macht und eine strengere Kostenüberwachung einfordert.

Vorher kann man aber auch anbieten, dass z. B. die Intervalle der Rechnungslegung auf bestimmte Zeitabschnitte, z. B. von jeweils vier Wochen, festgelegt werden oder jeweils nach einem bestimmten Stundenkontingent, z. B. nach 30 oder 50 Stunden, abgerechnet oder eine erneute Kostenzusage des Arbeitgebers eingeholt wird.

Ein in jüngster Zeit immer häufiger auftretendes Phänomen ist der Wunsch, meistens der AG-Seite, dass der Berater einen Kostenvoranschlag erstellen möge.

Dieses Bedürfnis entstammt vermutlich dem immer dominierenderen Gedanken des Controlling. Das mag im Bereich der kalkulierbaren Leistungen oder Werkverträge noch sinnvoll und nachvollziehbar sein.

Im Bereich zumindest der anwaltlichen Leistung ist es Ausdruck eines völlig abwegigen Fehlverständnisses. Denn es ist lebensfremd, davon auszugehen, dass ausgerechnet der Anwalt als Externer einzuschätzen vermag, mit welchen Fragen, Wünschen und späteren Wendungen in der Entwicklung von Diskussionen und Verhandlungen er im Verlauf des Beratungsprojekts konfrontiert sein wird. Dazu müßte er Hellseher sein.

Im Ergebnis läuft ein Kostenvoranschlag durch einen Anwalt also darauf hinaus, dass er im Kaffeesatz liest, sich irgendwie festlegt und damit gleichzeitig das Risiko eingeht, dass ihm später die Zeit davonläuft, weil Betriebsrat und Arbeitgeber munter hin- und herfechten und sich völlig ungeahnte Probleme, Fehden und neue Entwicklungen ergeben. Dieses Risiko ist aber an sich nicht sein Risiko, denn er hat ja i.d.R. gar keinen Einfluß darauf, was Betriebsrat und Arbeitgeber sich in der Zukunft so alles einfallen lassen. Im Ergebnis muss der Anwalt aber für diese Dinge haften, wenn er das Risiko durch einen eilfertigen Kostenvoranschlag eingeht.

Praxistipp:

Finger weg von Kostenvoranschlägen bei Beratungsdienstleistungen! Sie bringen damit Ihren Berater ohne erkennbaren sachlichen Anlaß in ärgste Bedrängnis und das ist auch für Sie nicht gut.

Wer vermeiden will, dass die Kosten während einer Beratung explodieren, sollte dort ansetzen, wo die Ursache liegt: bei sich selbst. Der Auftraggeber entscheidet über die Intensität und Dauer der Beratung, nicht der Berater. Selbstverständlich ist daher der einzige, der Einfluss auf die Kosten hat, der Auftraggeber.

Im Übrigen: wer Angst hat, dass ein unseriöser Berater ungebeten bestimmte Punkte künstlich aufbläst, kann ihm einfach jederzeit kündigen. Die meisten Auftraggeber wissen gar nicht, dass das ohne jegliche Kündigungsfrist von jetzt auf gleich möglich ist.

Aus Sicht eines Betriebsrats erstattungsfähig sind Kosten für die Hinzuziehung eines externen Sachverständigen nach § 80 Abs. 3 BetrVG in folgenden, bisher von den Gerichten entschiedenen Beispielsfällen:

■ Kosten für einen Sachverständigen, der vom Betriebsrat zu schwierigen Fragestellungen im Bereich des IT-Einsatzes oder der betrieblichen Altersvorsorge herangezogen wird (LAG Frankfurt vom 31. 5. 1990, AuR 1991, 93);

■ Kosten für einen Referenten auf einer Betriebsversammlung (LAG Baden-Württemberg vom 16. 9. 1998, AuR 1998, 286);

■ Kosten für einen Rechtsanwalt, der eine gutachterliche Beratung über eine abzuschließende Betriebsvereinbarung vornimmt (BAG vom 13. 5. 1998, AiB 1998, 644). Beachten Sie in diesem Zusammenhang aber die Abgrenzung zur Tätigkeit des Rechtsanwalts als Prozessvertreter des Betriebsrats, für die einerseits keine gesonderte Vereinbarung mit dem Arbeitgeber erforderlich ist, andererseits aber größeres Augenmerk auf die Verhältnismäßigkeit der Kosten gelegt werden muss;

■ Kosten eines Rechtsanwalts für Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Errichtung einer Einigungsstelle und damit verbundene Vorbereitungshandlungen, wie z. B. die Erarbeitung eines Entwurfs für eine Betriebsvereinbarung (BAG vom 5. 11. 1998, AP § 76 BetrVG 1972 Nr. 1);

■ Kosten für die Erstattung eines Rechtsgutachtens durch einen Rechtsanwalt, das lediglich der Vorbereitung eines Prozesses dient, sind als Sachverständigenkosten erstattungsfähig, wenn nicht zu erwarten ist, dass der Prozess hierdurch vermieden wird (LAG Düsseldorf vom 21. 1. 1975, EzA § 80 BetrVG 1979 Nr. 9);

■ Kosten, die durch die Hinzuziehung eines Sachverständigen im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens entstanden sind (BAG vom 13. 11. 1991, AiB 1992, 457).

Auch die Kosten für einen bei einer Betriebsänderung (§ 111 Satz 2 BetrVG) hinzugezogenen Berater hat der Arbeitgeber (nach Maßgabe des § 40 Abs. 1 BetrVG) zu tragen.

Die Besonderheit hier ist jedoch, dass keine vorhergehende Vereinbarung mit dem Arbeitgeber abgeschlossen werden muss und der Arbeitgeber daher auch nicht wie beim externen Sachverständigen nach § 80 Abs. 3 BetrVG frühzeitig über die zu erwartenden Kosten informiert werden muss.

Die Höhe der vom Arbeitgeber zu tragenden Beratergebühr muss sich dabei in erster Linie nach dem marktüblichen Honorar nach § 612 Abs. 2 BGB richten (FKHES, § 40 Rn. 17). Es ist davon auszugehen, dass der Betriebsrat einen qualifizierten Berater am Markt nur gewinnen kann, wenn er ihm ein marktübliches Honorar bietet.

Orientieren kann sich der Betriebsrat hierbei etwa an den Honoraren, die der Arbeitgeber seinen externen Beratern im Zusammenhang mit der Betriebsänderung zahlt (also etwa Unternehmensberatern oder Rechtsanwälten; vgl. DKK, § 40 Rn. 35d). Vereinbarungen zur Höhe des Honorars können also auf der Basis von marktüblichen Stunden- oder Tagessätzen getroffen werden.

Grundsätzlich hat sich der Betriebsrat dabei an für den jeweiligen Berufsstand des Beraters geltende Gebührenordnungen zu halten. Gibt es keine solche Gebührenordnung, dann ist die Vergütung rechtstechnisch ausgedrückt gemäß §§ 315, 316 BGB durch den Berater nach billigem Ermessen festzusetzen (vgl. Natzel, NZA 2001, 874).

Für den Betriebsrat bedeutet das, dass er die von dem Berater vorgelegte Rechnung gewissenhaft prüfen muss. Hierfür hält je nach Berufsstand des Beraters die zuständige Kammer (Rechtsanwaltskammer, Steuerberaterkammer etc.) Informationen bereit, welche Vergütungen in dem jeweiligen Bereich im juristischen Sinne »billig« sind, was praktisch nur bedeutet, dass die Vergütung marktüblich und der gebotenen Gegenleistung des Beraters angemessen ist.

Praxistipp:

Auch hier lassen sich Probleme dadurch vermeiden, dass der Betriebsrat sich vom Arbeitgeber den Beratervertrag und die Honorarhöhe abzeichnen lässt, auch, wenn der Betriebsrat dazu nicht verpflichtet ist.

Wenn man das macht, sollte aber auch hier wasserdicht gearbeitet werden. Das bedeutet: E-Mails oder Faxe genügen dem hierzu nötigen Schriftformerfordernis nicht; notwendig ist also eine handschriftliche Gegenzeichnung auf Papier.

Handelt es sich bei dem Berater um einen Rechtsanwalt, so müsste sich die Vergütung eigentlich nach den streitwertabhängigen Gebührensätzen des RVG richten.

Da dies aber zu unkalkulierbar geringen Stundensätzen führen kann, weil der Berechnungsmaßstab der Wert der Sache, nicht aber der tatsächliche Zeitaufwand ist, kann es passieren, dass ein Anwalt bei einem Stundensatz landen würde, der dem seiner Rechtsanwalts-Gehilfin entspricht, was kein Anwalt mitmachen würde.

Daher lassen sich Rechtsanwälte i. d. R. auf RVG-Tabellenabrechnungen in Beratungsmandaten nicht ein (diejenigen, die die Arbeitgeberseite vertreten, praktisch nie). Daher ist nach RVG auch die Vereinbarung von Stundensätzen möglich und in der Praxis absolut üblich.

Praxistipp:

Der Betriebsrat kann auch einen Berater wählen, der nicht ortsansässig ist. Gerade in den sehr schwierigen Fragen bei Betriebsübergang, Betriebsänderung und Umwandlung, aber auch bei Problemen zu Themen der Mitbestimmung wie z. B. Gleitzeitvereinbarungen, ist es für den Arbeitgeber zumutbar, wenn der Betriebsrat nach einem Berater seines Vertrauens bundesweit Ausschau hält.

Selbst, wenn ein ähnlich qualifizierter Fachmann in der nächsten Großstadt auffindbar sein sollte, kann der Gedanke des persönlichen Vertrauens, gerade bei anwaltlicher Beratung, mögliche Kostenargumente kompensieren. Das gilt erst recht, wenn ein weit entfernt ansässiger Fachmann einen Honorarsatz nimmt, der einschließlich seiner Reisekosten die Honorarsätze des örtlich näheren Kollegen gar nicht oder nicht nennenswert überschreitet. Das gilt nicht nur für den Berater gemäß § 111 BetrVG, sondern auch für den Sachverständigen gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG (vgl. hierzu auch Seite 86).

Insbesondere für Fälle der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts als Prozessvertreter hat es eine Reihe von Gerichtsentscheidungen gegeben, die die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers begrenzen. So dürfen die Kosten, die der Betriebsrat durch die Beauftragung eines Rechtsanwalts verursacht, wiederum nicht unverhältnismäßig hoch sein.

Der Betriebsrat muss darauf achten, dass die durch das Gerichtsverfahren und die Anwaltsbeauftragung zu erwartenden Kosten in einem gesunden Verhältnis zu dem damit verfolgten Ziel stehen.

Beispiel:

Der Betriebsrat darf also nicht mit Kanonen auf Spatzen schießen.

Das wäre beispielsweise dann der Fall, wenn der Betriebsrat Fahrtkosten i. H. v. € 5 vom Arbeitgeber ersetzt verlangt und dafür eine Klage vor Gericht erhebt. Die hierdurch verursachten Anwaltskosten würden dann Mehrfach so hoch sein wie die Fahrtkosten, die der Betriebsrat ersetzt verlangt.

Tätigkeit in der Einigungsstelle:
In einem Fall übernimmt der Anwalt die Funktion des Beisitzers. Das ist jeder, den eine der beiden Parteien, also Arbeitgeber oder Betriebsrat, für seine Seite heranzieht, um an den Verhandlungen der Einigungsstelle mit Stimmrecht teilzunehmen. Es wird sich in der Regel um eine Person außerhalb des Unternehmens handeln.

Ein Beisitzer hat Anspruch auf eine Vergütung.

In § 76 a III, IV BetrVG wird dem Bundesministerium für Arbeit und Soziales die Befugnis eingeräumt, die Höhe dieser Vergütung durch Rechtsverordnung zu regeln.

Solange es die dort genannte Rechtsverordnung nicht gibt, wird nach alter Väter Sitte wohl weiterhin der Brauch gepflegt, wonach ein Beisitzer 7/10 des Honorars des Vorsitzenden erhält.

Die Beisitzer hängen unabhängig von dieser speziellen Frage im Übrigen insofern am Tropf des Vorsitzenden, als sie in der Praxis und im Ergebnis meistens in der Höhe ihres Honorars prozentual eben von der absoluten Summe abhängen, die der Vorsitzende für sich ausgehandelt hat.

War er geschickt, wirkt sich das positiv auf die anderen Beisitzer aus; ist er am Gelde nicht interessiert, haben sie das Nachsehen.

Ein merkwürdiges Gebaren.

Vor diesem Hintergrund kann ein Beisitzer auch selbst ein Honorar für sich aushandeln. Vertritt ein Anwalt den Arbeitgeber, so ist das üblich. Anwälte, die den Betriebsrat vertreten, werden dagegen oft auf die zumeist geringere 7/10-Regelung verwiesen.

Handelt es sich bei dem Beisitzer um einen Rechtsanwalt, so kann der nicht nach der Tabelle seines Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes (RVG) abrechnen, wenn er eben als Beisitzer auftritt, es sei denn, dies wäre gesondert so vereinbart.

Tritt der Anwalt als Beisitzer auf, wird aber parallel oder im weiteren Verlauf als Rechtsanwalt für eine prozessuale Begleitung tätig, z.B. Anfechtung des Einigungsstellenspruchs oder Feststellung der Zuständigkeit der Einigungsstelle, so haben diese Dinge kostenmäßig nichts miteinander zu tun. Der Anwalt kann also dann z.B. seine Beisitzerfunktion gesondert abrechnen (gem. § 40 BetrVG) und seine Prozesstätigkeit ebenfalls gesondert (gem. § 76a BetrVG).

Praxistipp:

Wie Sie sehen, ist dieser Bereich sehr kompliziert und teilweise widersprüchlich. In der Praxis kommt es häufig zu Verwischungen, weil die Beteiligten sich an die genannten Vorgaben nicht halten (teilweise sie auch gar nicht kennen). Es kommt nicht selten vor, dass der Vorsitzende den Anwalt bittet, doch mal als Beisitzer, mal als Verfahrensbevollmächtigter zu fungieren, z.B., weil ein anderer Beisitzer fehlt – das ist an sich nicht zulässig, aber wie gesagt: das ist die Praxis.

Die Frage nach der Notwendigkeit der Beraterpräsenz bei allen Verhandlungen lässt sich nicht pauschal mit „Ja“ oder „Nein“ beantworten.

Natürlich gibt es keinen Grund, ständig seinen Berater am Tisch sitzen zu haben, wenn man über Dinge berät, die er weder wissen muss noch zu denen er etwas beitragen kann.

Aber was muss er wissen und wozu kann er beitragen?

Um beim Beispiel des Anwalts zu bleiben:
Wenn es um die Erstellung einer Betriebsvereinbarung geht und der Berater bereits im Boot ist, sollten keine internen, aber erst Recht keine externen Gespräche über Formulierungen stattfinden, bei denen der anwaltliche Berater nicht dabei ist.

Der Grund ist ziemlich einfach. Die Beratung bezieht sich ja nicht nur auf irgendwelche abstrakten Hinweise, sondern zumeist auf einen Text, der entsteht. Es macht keinen Sinn, jemanden dafür zu bezahlen, dass er an der Erstellung eines Textes mitwirkt, um dann zwischendurch den Text ohne ihn zu verändern.

Noch problematischer ist es aber, wenn solche Änderungen vor den Augen der anderen Vertragspartei stattfinden oder besser gesagt: auf deren Betreiben.

Einerseits wird damit die Autorität des Beraters untergraben.

Das damit gesendete Signal hat den Inhalt: „Wir machen das mal mit und mal ohne ihn, also ist er eigentlich auch verzichtbar“. Wenn der Berater dann in einem nächsten Termin wieder dabei ist und er für die Gegenseite Ungemütliches sagt, dann ist es nur schlüssig, wenn diese sich sagt: „O.k., wir warten einfach auf den nächsten Termin, wo dieser Typ nicht dabei ist und dann werden wir das der anderen Seite schon wieder ausreden“.

Und genau das gelingt dann auch in den meisten Fällen, weil man Berater-Argumente ohne Berater schlecht gegen neue, unbekannte Angriffe verteidigen kann.

Andererseits kommt es häufig zu Äußerungen und Einschätzungen, die der Berater sofort relativiert oder korrigiert hätte, wäre er dabei gewesen. Hinterher wird das sehr schwierig.

Und dann, und das ist wohl fast das Wichtigste, kommt noch hinzu, dass bestimmte Formulierungsvorschläge der anderen Seite nur vom Berater ad hoc sauber pariert werden können. Oft werden Formulierungen mit dramatischen Folgen nicht als solche erkannt, man äußert sich vorsichtig zurückhaltend z.B. mit Sätzen wie: “Wir werden das prüfen, aber im Moment sehen wir damit kein Problem“.

Damit ist aber das Kind schon in den Brunnen gefallen. Wie will man davon wieder zurück kommen? Und wie soll das erst gelingen, wenn solche Reaktionen gleich mehrfach geäußert wurden?

Hier wäre es besser, den Mund zu halten. Aber wer tut das schon, wenn er mit der anderen Seite am Konferenztisch sitzt? Schließlich trifft man sich nicht zu einer Schweigeveranstaltung.

Auch umgekehrt kann es sehr eng werden. Hat nämlich der Berater bestimmte Formulierungen entwickelt, um sensible Punkte kunstvoll einzukleiden, so ist der Mandant – gleich, ob Betriebsrat oder Arbeitgeber, häufig damit überfordert, solche Formulierungen in der laufenden Verhandlung nachvollziehbar zu erläutern. Es wird etwas hinzugefügt, was schlicht falsch ist oder es wird etwas weggelassen, was von großer Bedeutung ist. Die andere Seite verlässt sich aber auf die gelieferte Interpretation und zeigt sich später in einem neuen Verhandlungstermin entrüstet und in ihrem Vertrauen enttäuscht, wenn dann der Berater versucht, Schadensbegrenzung zu betreiben.

Praxistipp:

Im Umgang mit Beraterpräsenz zeigt sich übrigens ein sehr ähnliches Bild, wie beim Umgang mit Mustervereinbarungen.
Jeder meint, er könne jawohl selbst entscheiden, dass und wie er damit umgehen möge, er könne selbst erkennen und abwägen, ob und welche Risiken damit verbunden seien. Später dann kommt das große Scheitern. „Das hätte ich gar nicht gedacht, damit konnte ja keiner rechnen, sowas ist ja noch nie passiert“, sind dann nur einige der hilflosen Reaktionen.

In jedem Fall sollten Formulierungen von Betriebsvereinbarungen immer im Beisein des anwaltlichen Beraters besprochen werden, ganz gleich, ob betriebsratsintern oder in Beisein der Gegenseite. So kann nicht nur nach innen gerichteten Missverständnissen, sondern auch dem Eindruck, die jeweilige Seite verstehe ihren eigenen Entwurf nicht, vorgebeugt werden, das stärkt die eigene Verhandlungsposition.

Häufig entsteht die Frage, welches Gremium überhaupt zuständig ist, um einen Berater zu verpflichten.

Die Kompetenzverteilung zwischen dem Betriebsrat und dem Gesamt-/Konzernbetriebsrat (GBR/KBR) ist an vielen Stellen auch juristisch umstritten.

Das BetrVG sagt in den §§ 50 Abs. 1 (GBR) und 58 Abs. 1 (KBR) zwar, dass die jeweiligen Sondergremien für Angelegenheiten zuständig sind, die das Gesamtunternehmen bzw. den Konzern betreffen und nicht durch die einzelnen Betriebs- oder Gesamtbetriebsräte geregelt werden können.

Aber wann ist das der Fall?

Hier verweise ich auf die einschlägige Kommentarliteratur und komme gleich auf den in der Praxis heikelsten Punkt:

Selbst, wenn man im konkreten Fall die Zuordnung rechtlich sauber aufstellt, zeigt sich nämlich häufig, dass z. B. der Gesamt- oder Konzernbetriebsrat die Zuständigkeit zwar übernehmen würde, die Einzelbetriebsräte aber zerstritten sind über die Auslegung.

In solchen Fällen hilft manchmal die Übertragung der Kompetenz gemäß § 50 Abs. 2 bzw. 58 Abs. 2 BetrVG. Die ist zwar dann eigentlich völlig überflüssig, wenn aus rechtlicher Sicht die Zuständigkeit ohnehin beim GBR / KBR liegt.

Sie hat aber manchmal den psychologischen Vorteil, dass damit Geschlossenheit dokumentiert wird, die für beide Seiten, Arbeitgeber und Betriebsräte, hilfreich sein kann.

Wie so oft sind die Fehler, die man am Anfang macht, diejenigen, die auch am schwersten wieder zu korrigieren sind.

Häufig steht man gerade zu Beginn einer Betriebsvereinbarung unter großer zeitlicher und auch nervlicher Anspannung. Da wird nicht immer alles perfekt abgestimmt, manche Dinge werden übersehen und für andere Dinge fühlt sich schlicht niemand zuständig.

Um derlei Probleme zu vermeiden, sollte eine Betriebsvereinbarung als das angesehen werden, was es ist: als Projekt, das gemanaged werden muss. Es muss eine Definition von Funktionen geben, es müssen Funktionen delegiert werden und es muss ein Zeitplan erstellt werden. Das wirkt sich auch auf den ersten Kontakt zu Beratern aus.

Im Zweifel lieber einen Berater zu früh als zu spät einschalten. Diese können häufig gerade auch im Bereich des »taktischen Vorgehens« wertvolle Tipps geben. Häufig werden Berater erst dann eingeschaltet, wenn z. B. die Betriebsvereinbarungsentwürfe bereits formuliert sind. Dann wird es umso schwieriger, eingebaute Fehler oder nachteilige Entwicklungen wieder nachträglich zu korrigieren.

Häufiges Problem im Umgang mit Beratern: man hat jede Menge Fragen, die spontan auftreten und die möglichst sofort beantwortet werden sollen. Erfahrene Berater werden viele solcher Fragen auch unmittelbar beantworten können. Dennoch gibt es häufig Fragen, die der Berater in Ruhe und unter Hinzuziehung weiterer Materialien prüfen muss.

Dabei kommt es immer wieder zu gekreuzten Erwartungshaltungen. Damit ist gemeint, dass der Auftraggeber eine Frage für ganz simpel hält, während der Berater die Frage entweder ohne nähere Sachverhaltsanalyse gar nicht oder nur unzureichend beantworten kann.

Oder er erkennt, dass er hierzu zunächst seine Fachliteratur wälzen muss. Viele Fragen lassen sich ohnehin nicht mit ja oder nein beantworten. Gerade Juristen sind dafür berüchtigt, dass sie »auf eine Frage drei Antworten« geben

Schnell entsteht dabei das Vorurteil, der Berater wisse selbst nicht, was los ist und wolle sich nur um eine klare Antwort drücken. Das mag manchmal auch so sein und muss stets kritisch beobachtet werden. Andererseits wird von Auftraggebern aber auch manches Mal übersehen, dass die Materie, in die die Frage zielt, häufig sehr viel komplizierter ist, als man es sich als »Nicht-Fachmann« vorstellen kann. Gerade darum hat man ja den Berater als Fachmann.

Daher sind Empfehlungen von Beratern auch nicht als Allheilmittel, sondern als

eine Konzeption zu verstehen, die Sie sorgfältig würdigen und gegebenenfalls ändern müssen.

Praxistipp:

Berater können allein keine Patentlösungen entwickeln. Als Auftraggeber sollte einem klar sein, dass man gute Lösungen nur hinkriegt, wenn man selbst daran mitwirkt und eigene Ideen und Anregungen einbringt.

Wichtig ist auch das Gespür für die Einbindung der künftigen Lösungen in die Belegschaft. Dieses Gespür hat meistens nur der Auftraggeber und nicht der Berater. Die gegenseitige Ergänzung in diesem Bereich ist das Geheimnis erfolgreicher Zusammenarbeit mit Beratern.

Geben Sie Ihrem Berater das Gefühl, dass Sie seine fachliche Kompetenz zunächst einmal unterstellen. Prüfen Sie aber fortlaufend, ob diese Annahme auch eingehalten wird. Um dem Berater die Arbeit zu erleichtern, sollten Fragen so früh wie möglich formuliert und an ihn übermittelt werden.

Bevor man an einen Berater herantritt, sollte man sich klar machen, dass er i.d.R. das Unternehmen noch nicht kennt. Ihm gegenüber hat also der Auftraggeber einen riesigen Informationsvorsprung im Hinblick auf interne Hintergründe. Deshalb sollten Sie sich zunächst in die Lage des Beraters versetzen und sich fragen:

»Was muss jemand auf jeden Fall erst mal wissen, der als Fremder in unser Unternehmen hineinkommt? «

Die Kontaktaufnahme sollte also nicht allein dadurch geprägt sein, dass man sich gegenseitig kennen lernt und Sie bereits prüfen, wie viel der Berater fachlich weiß, sondern zumindest auch dadurch, dass Sie dem Externen in wenigen Sätzen die Problemlage skizzieren und ihm die Rahmenbedingungen erläutern.

Mitunter erhält man als Berater riesige Pakete von Dateien oder Gutachten etc., die man besser nicht zur Kenntnis nimmt. Würde man sich in sie einarbeiten, könnte man zwar viele, viele Stunden abrechnen. Erweist sich jedoch später, dass das Material gar nicht wichtig für die weitere Steuerung des Falles war, so muss man sich das als Geldschneiderei vorhalten lassen.

Hat man aus diesem Grunde erst mal nur vorsichtig „quergelesen“ und damit an sich im Interesse des Auftraggebers gehandelt, erweist sich aber sodann nicht sofort auch im Detail als sattelfest, so ist man schnell „der falsche Berater“, weil man kein Gespür für das habe, was wirklich wichtig sei.

Wenn der Auftraggeber diese Gefahren in der Anfangsphase nicht sieht und seinen Berater nicht durchaus „liebevoll“ an die Hand nimmt, dann ist eventuell das Saatkorn einer späteren Enttäuschung bereits gesetzt.

Als Mindestinformationen für den Berater sollte der Auftraggeber folgende Aspekte bereithalten:

Rechtsform und Struktur des Unternehmens,

■ Geschäftszweige und -Gegenstände des Unternehmens,

■ Hauptsitz, Zahl der Niederlassungen,

■ Zahl der Arbeitnehmer an den jeweiligen Standorten und insgesamt,

■ Namen und Funktionen der Geschäftsführer bzw. der für die Verhandlungen zuständigen Ansprechpartner mit Kontaktdaten (Anschrift, Telefon, Fax, E-Mail),

■ Struktur der Gremien (KBR, GBR, BR) mit Namen des Vorsitzenden und ggf. der künftigen Verhandlungskommission sowie Kontaktdaten.

Außerdem geht es natürlich darum, das konkrete Problem zu beschreiben.
Dabei genügt es nicht, z. B. zu sagen: „Der Arbeitgeber will SAP einführen“ oder „der Betriebsrat weigert sich, Zielvereinbarungsregelungen abzuschließen“.

Nach einer solchen Kurz-Einführung kann der Berater dann von sich aus Fragen stellen und den Faden aufnehmen.

Auch auf Arbeitgeberseite wird in diesen Dingen gern etwas sportlich agiert. Dort kann es vorkommen, dass ein Berater, der von außen kommt, sogar als eine Art Konkurrent wahrgenommen wird und gerade deshalb in Situationen gebracht wird, in denen er sich unter Beweis stellen soll. Das ist natürlich wenig hilfreich, aber scheinbar gehört es in einigen Unternehmen dazu.

In Zeiten des Internets ist es eine Selbstverständlichkeit, per E-Mail zu kommunizieren. Doch Vorsicht: praktisch jeder kann mitlesen. Prüfen Sie genau, ob und wie im Unternehmen sichergestellt werden kann, dass dies z.B. durch Verschlüsselungstechnik verhindert wird.

In großen Unternehmen gibt es für solche Fragen eine Compliance-Funktion oder es wird schlicht von der IT bereits eine Lösung bereitgehalten, die dann nur noch angewandt werden muss. Doch selbst in internationalen Großkonzernen gibt es bis heute auch Abläufe, die derartige Gefahren nicht in ihr Wahrnehmungssystem aufgenommen haben.

Beispiel:

Der Arbeitgeber bietet dem Betriebsrat einen Schlüssel an, mit dem jede Mail verschlüsselt werden soll, die das Haus verlässt. Dieser Schlüssel ist aber kein »persönlicher« Schlüssel des Betriebsrats, sondern ein hausinterner Schlüssel, der an allen PCs einheitlich verwendet wird.

Verschlüsselt nun der Betriebsrat artig seine Mails, so ist der Weg nach außen sicher und nur der Empfänger kann die Mails lesen, der das Gegenstück zu diesem Schlüssel hat. Wenn nun aber z. B. der Anwalt des Betriebsrats seinerseits eine Mail schreibt und die nächsten strategischen Varianten darlegt, kann der Arbeitgeber diese Mail öffnen und lesen, denn er hat ja den gleichen Schlüssel wie der Betriebsrat.

Als Arbeitgeber werden Sie jetzt einwenden, dass dies eine üble Unterstellung sei und ja geradezu kriminelle Energie voraussetze. Ja, das ist richtig. Aber als Kunde eines Kaufhauses gehen Sie ja auch nicht zum Geschäftsführer und beklagen sich über die Diebstahlssicherungsmaßnahmen am Eingang mit dem Hinweis, Sie fühlten sich unter Diebstahlsverdacht gestellt. Es geht schlicht um Compliance und insofern um das wertungsfreie Ausschließen von Risiken ohne Ansehen der Person.

Im Beispiel oben hätte also der Betriebsrat darauf drängen müssen, dass er seinen Schlüssel selbst mit einem eigenen Programm und einem eigenen Passwort erzeugen kann.

Als Ersatz für die Verschlüsselung kann man auch mit Kennwortschutz Word-Dokumente unter »Windows« »schützen« oder Dateien in *.pdf-Formate umwandeln und dann mit dem Programm »Acrobat« verschlüsseln. Der Kennwortschutz unter Word ist allerdings keine ausreichende Schutzmaßnahme und auch passwortgeschützte *-pdf-Dateien lassen sich mittlerweile leicht öffnen.

Praxistipp:

Wenn es Probleme mit der Verschlüsselung gibt, muss im Zweifel die gute alte Post herhalten oder es wird das Faxgerät eingesetzt.

Rechtsanwälte umgehen das Problem gern auf juristische Weise, indem sie den Mandanten eine Haftungsausschlussklausel unterschreiben lassen. Darin kommt zum Ausdruck, dass es Sache des Mandanten ist, das Risiko unverschlüsselter Kommunikation einzugehen. Tut er es, so wird der Anwalt von der Haftung frei, wenn er sich dann seinerseits der gleichen Technik bedient.

In allen Fällen sollte sichergestellt sein, dass sämtliche Schriftstücke, die die Tätigkeit des Beraters betreffen können, an ihn aktuell übermittelt werden. Auch das klingt banal, wird indes häufig nicht umgesetzt.

So werden mitunter telefonisch oder per Mail Entwicklungen geschildert, aber die Dokumente, die hierfür maßgebend sind, wie z.B. Schreiben der anderen Seite oder von Behörden, nicht übermittelt.

Praxistipp:

Bitte beachten Sie an Stellen wie dieser die doppelte Funktion: derartige Dokumente sind nicht nur deshalb wichtig, weil sich der Berater selbst und unmittelbar einen Eindruck machen muss.

Ein Berater, der sich nur ein Urteil aufgrund der subjektiven Inhaltsangaben seines eigenen Mandanten macht, arbeitet unverantwortlich. Das Verlangen eines Beraters nach Einblick in die Dokumente, auf die sich der Mandant in seinen Darstellungen bezieht, hat weder etwas mit Misstrauen noch mit Wichtigtuerei zu tun, sondern mit dem Anspruch auf sorgfältiges und objektiv nachvollziehbares Arbeiten.

Der Berater benötigt Dokumente aber nicht nur für eine saubere und objektive Prüfung der Situation, sondern auch für seine eigene Dokumentation.

So werden in der Praxis häufig Mails Dritter mit eigenen Kommentaren an den Berater weitergeleite. Gibt es später Ärger und derartige Mails müssen vor Gericht vorgelegt werden, so macht es wenig Sinn, dem Gericht und damit auch der anderen Seite zu offenbaren, welchen schönen Kommentare man damals dazugeschrieben hat. Was also dann fehlt, ist die Ursprungsmail als Weiterleitung.

Und nun stellen Sie sich mal vor, wie Sie reagieren würden, wenn ein Berater von Ihnen verlangen würde, ihm jede Mail auch als Ursprungsmail ohne eigene Kommentierungen weiterzuleiten.

Die Alternative für den Fall, dass Sie das nicht tun wollen, ist aber eben, dass Sie sich hinsetzen, und alle diese Mails nochmal heraussuchen.

Eine absolute Grundvoraussetzung für eine künftige gute Zusammenarbeit zwischen Berater und BR ist, dass auch der BR selbst seine Karten auf den Tisch legt. Damit ist gemeint, dass der BR keine Spielchen mit dem Berater spielt.

Spielchen?
Ja, Spielchen.

Es ist überhaupt nicht selten, dass BR Berater nur um Angebote bitten, um damit den Arbeitgeber unter Druck zu setzen, um eine andere Fraktion im BR damit ins Leere oder ins Messer laufen zu lassen usw.

Manchmal passiert es auch, dass ein BR beginnt, die Konditionen mit dem Berater selbst auszuhandeln. Das sollte für jeden Berater ein Warnsignal sein. Natürlich ist nichts dagegen einzuwenden, wenn der BR darauf achtet, dass die Konditionen nachvollziehbar, nicht überraschend und angemessen sind. Schließich ist es nicht verboten, dass auch der BR den Wunsch hat, den Beratervertrag zu verstehen und nach außen vertreten zu können.

Etwas anderes ist es aber, wenn der BR beginnt, den Berater herunter zu verhandeln, als wäre er der AG selbst. Dann liegt die Vermutung zumindest nahe, dass BR und AG einen „Deal“, welcher Art auch immer, haben, von dem der Berater nichts wissen soll und darf. Das ist absolut inakzeptabel und kann niemals eine Grundlage für eine vertrauensvolle Zusammenarbeit sein. Ohne die braucht ein Berater aber gar nicht erst anzutreten.

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